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| Q: |
理專獎金是否該列入產假期間工資？ |
| A: |
原告是某銀行，被告是臺北市政府勞動局。
因為勞動局104年底去勞檢之後裁罰，某銀行不服，提起訴願，105年5月遭勞動局駁回，所以提起行政訴訟，最後是勞動局敗訴。
接著勞動局再上訴，於今年106年6月15日最高行政法院裁定駁回上訴，也就是維持原來的判決：勞動局敗訴。
案情摘要
臺北市勞動局104年底前往某銀行勞檢，發現一位理財專員於103年10月分娩請產假，不過某銀行在計算應該給的產假期間工資時，沒有將103年5月及6月的基金專案獎金、基金專案遞延獎金、國泰人壽推廣獎金、理專獎金、全方位策略重點加碼獎金（下稱全方位獎金）等等獎金納入平均工資計算。
勞動局認為某銀行有少給產假工資的狀況，違反勞動基準法第50條第2項規定，所以在105年2月裁罰某銀行9萬元。某銀行不服，最後提起行政訴訟。
理專獎金等算不算獎金
某銀行主張
這些獎金，是具有激勵性質，競賽性質，而且除了業績要達成70%以上，輔以其他考核手段。所以不具備經常性、勞務對價性，因此不算是工資。
勞動局則主張
勞動基準法第2條第3款工資之定義，並未排除依工作績效給予之業績獎金。
並引用行政院勞工委員會民國 85 年 02 月 10 日（85）台勞動二字第 103252 號函：工資定義重點為勞工因工作而獲得之報酬，非謂須符合「經常性給與」之要件，始屬工資。
還有行政院勞工委員會民國 87 年 08 月 20 日（87）台勞動二字第 035198 號函：「績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第二條第三款暨施行細則第十條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算。」
總之，這些獎金都是因為工作所得來的報酬，自然應該列入工資計算，所以某銀行沒把這些列入平均工資，少給產假的工資，當然違法。
行政法院說 「工資」與「平均工資」不一樣
第一點，你們都搞錯了，「平均工資」是要用事發前6個月的「工資」來計算，而「平均工資」之功能，依照勞動基準法第17條、第55條的規定，主要是作為計算資遣費及退休金之基準的。
而依照勞動基準法第50條第2項規定，女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間「工資」照給。法院認為應依法發給的是「工資」而不是「平均工資」。
這時候就要用勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號函來看了：「核釋勞動基準法第五十條第二項規定：「前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前一工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近一個月工資除以三十所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，並自即日生效。」
所以，應該要用分娩前的一個月「工資」來計算才對，而不是「平均工資」。
行政法院說 這案例不具備經常性與勞務對價性不算工資
一方面該以考核為前提的獎金，不是每個人都能得到，也不是每次都能領到，所以不算經常性給予。
更重要的是，某銀行的管理部可以依照每季市場狀況機動調整各考核項目內容，所以這個獎金的發放條件並沒有和勞工議定，所以也不是勞工提供勞務就可以取得，因此欠缺勞動對價性而不算工資。
當然，還有其他理由佐證，都足以證明這個案子的這些獎金算是不算工資。
結語
1.「工資」與「平均工資」不一樣，適用的範圍也不一樣，這點務必要留意。產假期間工資照給，是要用「工資」，而不是「平均工資」。
2.工資的認定，仍要考量「勞務對價性」與「經常性給予」，這經常性給予，還包括了「給付經常性」與「制度經常性」。
3.最重要的，是否屬於工資，不是看名目，還是會看實質內容，不是你隨便把個項目弄成勞基法施行細則第10條的非工資就算數。
4.遇到主管機關裁罰，訴願沒用。是不是都得走行政訴訟？
歷審判決
臺北高等行政法院 105 年 訴 字 001069 號 106/03/16
最高行政法院 106 年 裁 字 001179 號 106/06/15
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